2013年1月4日，中国对境外企业价格垄断开出首张罚单——韩国三星、LG，中国台湾地区奇美、友达等六家国际大型面板生产商，因垄断液晶面板价格，遭到国家发改委经济制裁3.53亿元人民币。这也是迄今为止中国开出的金额最高的一张价格违法罚单。 “该案被报道后，越来越多的企业，尤其是外资企业开始来咨询相关的反垄断风险防范问题。”北京高朋律师事务所谈亚军律师告诉《中国经营报》记者。 的确，如何看待国家发改委首张罚单背后的信号意义，在未来哪些企业会进入反垄断调查的敏感区，企业在经营过程中又应该对反垄断的风险防范保持哪些警惕，正成为经营者，尤其是在行业内拥有较大优势地位的企业经营者广泛关注的问题。 别小看罚单金额 这并不代表企业在中国地区的违法风险就会低很多。 值得注意的是，就在国家发改委调查6家面板企业涉嫌价格垄断的同时，欧盟、韩国、美国已经先后对涉嫌价格垄断的企业进行了调查并给出了最终裁决。这些处罚金额远远高出中国罚单的处罚金额，这是否意味着在中国违法的风险会比较低呢？ 北京汉坤律师事务所合伙人李卓蔚告诉记者，“欧盟于2010年12月，韩国于2011年10月，美国于2012年9月分别对同类案件做出了处罚，其处罚金额远远高出中国罚单的处罚金额，美国甚至引入了刑事处罚，一些企业高管为此锒铛入狱，但这并不代表企业在中国地区的违法风险就会低很多。” “在本案中，中国国家发改委调查的是6家面板生产商在2001年至2006年期间，合谋操纵液晶面板价格，在中国内地实施价格垄断行为。这个时间很重要，因为我国的《反垄断法》是在2008年8月正式实施的，根据法不溯及既往以及在新旧法间从旧兼从轻的原则，对上述6家企业的处罚就不能依据《反垄断法》进行。” 其实，对于本次罚单的处罚金额，一些业内人士就表示了自己的意见，一位恰巧在2001年前后从事液晶面板生产销售的负责人就表示，“当时的液晶面板价格很高，一块至少要卖到1000元以上，按照涉案液晶面板销售数量514.62万片计算，销售收入至少在5亿元以上，而发改委最终计算的违法所得只有2.08亿元。” 李卓蔚律师表示，“实际上，国家发改委依据的是《价格法》，《价格法》中也有关于价格垄断行为的处罚，两者规定的处罚都包括没收违法所得以及罚款，只是在罚款金额上与《反垄断法》有较大差异。《价格法》罚款的基础是违法所得，违法所得在各类行政处罚中的定义和计算方式并不统一，在此类案件中违法所得的计算方式并非简单基于涉案产品数量乘以销售单价，而是着重于因违法行为而多获取的收益，《反垄断法》的罚款基础则是经营者上一年度销售额的一定百分比。根据《反垄断法》的规定，若经营者违反规定达成并实施垄断协议的，可以没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。” “一个明显的现象是，外资企业进入中国以来，对一直实施的《价格法》并不敏感，而是对《反垄断法》特别敏感，这些企业在海外大多有反垄断风险防范的经验，在中国《反垄断法》颁布还没有实施的2007年3月开始，大量外资企业就已经开始重新制定或调整在华经营及销售策略，他们会咨询律师如何在中国进行风险合规。”谈亚军律师告诉记者。 北京汉坤律师事务所合伙人周颖律师也表示，“《反垄断法》实施以来，国家发改委共处理了50起左右的价格反垄断的案件，本次针对境外企业开出首张罚单，暗示发改委在处理价格反垄断问题上已经积累了一定的经验和能力，也意味着发改委将加强对境外企业的价格反垄断调查。” 周颖律师同时表示，“价格反垄断调查的取证难度是非常高的，这也是欧盟、美国、中国在这些案件花费了长达四到六年时间的一个重要原因，中国国家发改委自2006年底的举报开始一直到现在的裁决，时间长达6年之久。” 事实上，首张罚单案件之外，外资企业的风险之弦再次紧张起来，谈亚军律师就判断指出，“伴随国家发改委针对境外企业开出首张罚单，对外资企业的价格反垄断调查应该会越来越多，因为从国内情况来看，由于地方保护的存在，价格反垄断的调查对国内企业的执行相对难度会比较大，即使操作下来，由于涉案金额不大，相应的影响力也不会很大，而作为中央执法机关的发改委，会集中大量人力物力从事一些影响力更大的案件的调查，进而通过执法起到更多的威慑和警示的作用，这就导致执法阻力小、涉案金额较高的外资企业会越来越成为国家发改委这样中央一级执法机构的关注重点。” 而伴随价格反垄断大幕的开启，一些在《反垄断法》实施之后的价格垄断行为，将不可避免地面临更高金额的处罚。 执法力度越来越强 指定转售价格将成为一个重要的执法方向，而对于大多数企业来说，总会因为一些细节被忽视而存在这样或那样的问题。 显然，本次案件的裁决正给出一个强烈的信号，那就是执法机关对于反垄断的执法力度正在越来越强。 李卓蔚律师告诉记者，“《反垄断法》在立法本意上保护最终消费者，因此那些与民生领域相关的行业，尤其是那些价格变动会对整个产业或销售终端产生较大影响或震动的产品及其企业会被给予特别关注。” 事实上，从发改委既往处理的案件来看，这些案件主要集中在医药、造纸、水泥、原料奶、保险、船舶等方面，其实反映的也是那些最终与民生相关的产业。 一位不愿透露姓名的执法人员也告诉记者，“伴随十八大所做出的居民收入倍增计划以及人们对于物价上涨的敏感，与民生相关的价格反垄断将有必要成为一个重要的执法方向。” 除此之外，周颖律师指出，“根据价格垄断的特点，价格垄断行为往往发生在那些行业集中度比较高而下游客户比较分散的企业，如果行业集中度不高，就很难形成垄断。” 不过，汉坤律师事务所的李昊泽律师也提醒指出，“对于价格联盟或者协议价格来说，不管是否存在市场支配地位，只要有竞争关系的经营者通过达成此类协议固定或者变更商品价格，就叫价格垄断。这也就是本案中，且不考虑6家企业联盟后来对市场形成的实际的控制权利，当初6家企业的联合来意是打破日本企业在液晶面板方面的垄断，起初在客观上对消费者也起到了一定的利好作用，但是其行为本身就是违法，这提醒我们的很多企业，在价格联盟上需要引起特别关注，尤其是那些所谓合理不合法的做法。” 谈亚军律师则指出了另一类在价格反垄断问题上较为敏感的企业，他告诉记者，“在价格垄断问题上，价格联盟属于横向的价格垄断，而指定转售价格则属于纵向的价格垄断，在企业的实际经营过程中，后者比前者更为普遍。” “但是，伴随地方反垄断机关执法能力的提升，指定转售价格将成为一个重要的执法方向，而对于大多数企业来说，总会因为一些细节被忽视而存在这样或那样的问题，这意味着指定转售价格的行为在未来几年很可能会成为一个反垄断调查的问题高发区。” 对于如何界定指定转售价格的行为，谈亚军律师表示，“企业经营过程中，指定转售价格通常有三种情形：一是指定固定价格，比如要求经销商以固定价格如每件5元或5~10元进行销售，二是指定不得低于某一价格进行销售，三是指定不得高于某一价格进行销售。一般来说，前两者都涉嫌违法(第三种情形一般情况下被认为有利于消费者而不认为违法)。” 这就要求企业在日常的经营过程中，做好事先的风险防范工作。